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“套路貸”犯罪中惡勢力認定探究

時間:2019-10-15 10:00作者:盛豪杰
本文導讀:這是一篇關于“套路貸”犯罪中惡勢力認定探究的文章,隨著掃黑除惡專項斗爭向縱深開展,司法機關對社會中以各種形式存在的“惡黑勢力”都加大了打擊力度。套路貸犯罪是以民間借貸為外衣、以非法占有為目的,使用欺騙或者暴力脅迫等方法侵占他人財產的一系列犯罪的統稱。

  摘    要: 套路貸犯罪中行為人構成惡勢力的情況較為常見。在掃黑除惡刑事政策下,正確界定套路貸犯罪中的涉惡問題顯得尤為必要。對于套路貸惡勢力的認定,危害性標準具有獨立意義。由于危害性標準屬于綜合標準,法院在認定危害性標準時需要履行充分說明義務。在惡勢力內部,惡勢力成員的構成需要考察行為人主客觀兩個方面,主觀方面主要考察行為人對惡勢力整體的違法性認識可能性,客觀方面行為的社會危害性是實質判斷標準。對于成員間的地位問題,首要分子應是實際行使領導管理權且在套路貸惡勢力中形成向心力的人。區分首要分子以外的主犯與從犯,應在承認共同犯罪的主從犯地位的前提下,按照主客觀事實進行綜合認定。

  關鍵詞: 掃黑除惡; 套路貸; 惡勢力; 集團犯罪; 違法性認識;

  Abstract: The situation in w hich the actors constitute evil forces in the trick loan crimes is more common. It is especially necessary to correctly define the evil problems involved in the trick loan crime under the criminal policy of eliminating the evil. For the determination of the evil force of the overall trick loan,the hazard standard has an independent meaning. Since the hazard standard is a comprehensive standard,the court needs to fulfill the full explanatory obligation w hen determining the hazard standard. Within the evil forces,the composition of the members needs to examine the subjective and objective aspects of the actors. For the subjective aspect,the actors' possibility of illegal cognition of the evil forces need to be examined,and for the objective aspect,the social harm of the actors' behaviors is the criterion of substantive judgment. For the status issue among members,the primary element should be the person w ho actually exercises the leadership and management pow er and forms a centripetal force in the trick loan. The principal criminal and the accessory criminal distinguished from the primary element should be comprehensively identified according to subjective and objective facts on the premise of recognizing the principal and accessory status of the joint crime.

  Keyword: eliminating the evil; trick loan; evil forces; group crime; illegal cognition;

  一、“套路貸”犯罪中涉惡問題概述

  隨著掃黑除惡專項斗爭向縱深開展,司法機關對社會中以各種形式存在的“惡黑勢力”都加大了打擊力度。套路貸犯罪是以民間借貸為外衣、以非法占有為目的,使用欺騙或者暴力脅迫等方法侵占他人財產的一系列犯罪的統稱。套路貸犯罪中不僅包括詐騙罪、搶奪罪、盜竊罪等侵犯財產法益的犯罪,還包括故意傷害罪、尋釁滋事罪、搶劫罪等侵犯人身法益、社會公共法益的犯罪。在這一系列犯罪中極易滋生黑惡勢力。正確甄別套路貸犯罪的黑惡因素,對準確打擊黑惡勢力具有重要意義。對套路貸犯罪中涉及的黑惡勢力的認定,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在2019年2月18號發布《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》的通知中進行了明確。對于套路貸中符合黑惡勢力認定標準的,應該依照黑社會性質組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團進行偵查、起訴、審判。
 

“套路貸”犯罪中惡勢力認定探究
 

  在司法實踐中,套路貸犯罪中的惡勢力是現實存在的。筆者在北大法寶、無訟等網站中以“套路貸”為關鍵詞,搜索出175份關于套路貸犯罪的裁判文書,其中涉惡套路貸57份,涉黑套路貸8份(如圖1)。

  圖1 不同性質套路貸的比重
圖1 不同性質套路貸的比重

  由圖1可知,涉惡套路貸的比重占套路貸案件總數的32.5%左右,接近套路貸犯罪總數的三分之一。出現較大比例的涉惡套路貸不僅由于我國刑事政策對黑惡勢力的大力打擊,也由于套路貸犯罪本身的行為表現容易構成惡勢力,特別是套路貸犯罪在催款過程中一些暴力、威脅或者軟暴力手段的使用,極易符合黑惡勢力的認定標準。因此,界定套路貸案件中的涉惡性質不僅具有理論必要性,也有實踐上的必要性。

  界定套路貸犯罪的涉惡性質主要體現為三個方面的問題。其一,涉惡套路貸中惡勢力性質的整體認定。對惡勢力的認定,《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》對惡勢力的概念與認定標準進行了較為明確的規定1。對于惡勢力的認定有形式標準,如人數相對固定;也具有實質標準,如擾亂秩序、惡劣影響等。形式標準的確定自不待言,但是實質標準的體現與具體認定仍需要進一步的界定。其二,在惡勢力犯罪團伙或者犯罪集團中,并不是所有涉案人員都屬于惡勢力的成員,在整體確定惡勢力團伙與集團性質的前提下,仍需要明確哪些成員不應屬于惡勢力成員。其三,在惡勢力集團內部,各犯罪人的地位問題在司法實踐中也存在相當大的爭議,首要分子、首要分子以外的主犯以及從犯在套路貸犯罪中認定問題關系到對各行為人的正確量刑問題。

  二、惡勢力整體性質認定

  惡勢力的認定標準有四項,即組織標準、行為標準、危害性標準以及雛形標準2。組織標準是指惡勢力成員一般三人以上,糾集者相對固定;行為標準是指以暴力、威脅、軟暴力等手段實施犯罪;危害性標準是指擾亂經濟、社會生活秩序,造成比較嚴重的社會負面影響;雛形標準是指惡勢力具有向黑社會性質組織發展的趨勢,但還沒有完全形成黑社會性質的組織。

  在套路貸惡勢力的認定標準中,危害性標準存在相當大的爭議,其具體表現在危害性標準在認定體系中的地位和實踐中的判斷方式兩個方面。對于這兩個問題,在司法實踐中常常表現為當檢察機關或者法院在認定套路貸犯罪滿足組織標準與行為標準之后,就默認該犯罪團伙或者集團擾亂經濟、社會生活秩序,造成比較惡劣的社會影響。造成這一司法現象的原因主要有兩個:一方面,套路貸違法犯罪行為的實施通常具有一定程度擾亂經濟社會秩序的后果,甚至可以認為任何犯罪行為都會導致一定的社會生活秩序、經濟秩序被擾亂,并且造成一定的社會惡劣影響。另一方面,社會危害性本身具有抽象性,在理論與實踐中,對抽象的社會秩序影響進行準確的認定存在相當大的爭議。由于司法實踐中更要求規則的明確性與可操作性,因此,抽象事項的證明在一定程度上被弱化。

  筆者認為,危害性標準具有存在的獨立價值。危害性標準以社會秩序擾亂與社會惡劣影響作為衡量標準,是惡勢力行為侵犯的另一法益。法益可以分為私法益與公法益。惡勢力在實施侵犯公民人身、財產等權利的違法犯罪行為時,其行為也侵害了社會秩序,造成較為惡劣的社會影響。但是所有的犯罪行為都是對現行社會秩序與治理秩序的違反與破壞,社會運行的有序性體現為社會關系的穩定性。如同我國對犯罪客體規定一樣,我國犯罪構成要件的犯罪客體分為具體客體、同類客體以及一般客體,通過犯罪行為侵犯構成要件的具體客體的同時,也必然侵犯我國整體社會主義社會關系的有序性與穩定性。因此,危害性標準與我國犯罪客體(法益)的關系需要進一步明晰。筆者認為危害性標準應該與具體客體相當,而非是一般客體。“危害性標準不是一般客體”是因為一般客體本身是所有犯罪行為都必然侵犯的行為客體,但是它所體現對社會秩序方面的侵害程度較為抽象與輕緩。在私法益方面,行為所侵犯的公民個人法益是最直觀具體的,但是對公民個人法益背后的社會關系的侵害比較抽象;在公法益方面,破壞社會公共秩序方面的犯罪也是由于行為直接且直觀侵害了社會秩序才予以入罪。雖然社會公共秩序本身涵義比較抽象,但是對社會公共秩序的侵害是具體的與直觀的。惡勢力所滋擾的社會生活、經濟等方面的秩序,是一種與具體客體相當的社會秩序,但是危害性標準與具體客體相當而非就是具體客體。首先,在刑法分則體系方面,我國刑法分則體系中本身已經具有社會秩序方面的罪名,如果行為人既侵犯了私人法益,又侵犯了公共秩序法益,一般會造成同一行為觸犯多個罪名的現象,即符合想象競合的情形,沒必要進行獨立規定。其次,在刑罰方面,行為人的情況符合惡勢力構成條件,其法律后果是從重處罰。換言之,惡勢力的認定不是一個獨立的罪名,只是一個從重處罰的情節或者結果,如果將危害性標準所侵犯的客體認定為某一具體客體,則會出現量刑的沖突與矛盾。最后,在惡勢力的危害性標準用語方面,是造成較為惡劣的社會影響。“較為惡劣”的用語就表明行為對社會生活秩序的影響并不能達到構成獨立罪名的標準,但是該行為侵犯社會生活秩序,其行為的社會危害性超出原本罪名的涵蓋程度,因此將其類型劃為惡勢力,作為從重處罰的情節。

  社會危害性本身屬于抽象事物,表現對一定區域或者一定行業內經濟、社會生活秩序造成混亂。造成混亂與實現控制是兩個不同概念,也有不同的體現。惡勢力屬于黑社會性質組織的雛形。黑社會性質組織對某區域行業形成非法控制,以致于給區域或者行業內的直接被害人以外的其他人形成心理與行為的控制。社會生活秩序的干擾是指某區域的直接被害人以外其他人的生活也受到了較為嚴重的滋擾。例如在套路貸犯罪中使用軟暴力多次對被害人的住宅噴漆、跟蹤滋擾等,不但擾亂直接被害人的社會生活,還造成周圍居民或者群眾的恐懼與緊張。行業經濟秩序的擾亂主要體現在行業競爭的失序與國家經濟管理秩序的混亂。惡勢力核心在于“惡”字,作惡不僅體現在套路貸的被套路人,還有行業經濟秩序、國家管理秩序等。套路貸犯罪中存在對同行的排斥因素,而這種因素的表現是通過暴力、威脅以及軟暴力等手段實現的。在經濟法律法規中,排斥同行、擾亂經濟秩序的方式有很多,如惡意降低價格,詆毀商譽等,但是套路貸惡勢力對同行業秩序的擾亂是通過暴力等手段實現的,對國家經濟管理秩序的擾亂與破壞也是由于暴力、威脅等因素造成的。這一類型由于對象的特殊性,在實踐中表現較少。對國家經濟管理秩序擾亂的認定應當以手段的特殊性為前提,否則就應當以普通的經濟糾紛處理或者施以行政處罰。

  危害性標準對危害程度也有要求。《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》對于危害程度的認定進行了規定,該規定表明對“較為惡劣影響”的認定需要綜合侵害的對象、數量、違法犯罪次數等進行綜合評價3。但是在司法實踐中綜合認定經常出現問題,認定標準在個案中大多數情況下不是全部符合的。檢察機關在指控套路貸團伙為惡勢力或者惡勢力集團時,辯護律師往往提出該套路貸團伙的行為沒有達到危害性標準或者檢察機關對危害性標準的證明并不充分,而持否定意見的法院一般會列舉出另外一部分符合標準的認定,來說明該套路貸團伙屬于惡勢力或者惡勢力集團。當然對于綜合程度的認定是法官自由心證的過程,但是法官具有自由心證的權利,也必須承擔充分說明的義務。如果法院以部分成立標準否定辯護律師所提出的部分不成立標準,應當說明成立部分已經可以達到造成較為惡劣社會影響的地步,而不能僅僅羅列出成立標準之后就直接認定惡勢力的危害性標準成立。

  三、惡勢力成員認定

  在司法實踐中,部分套路貸案件的涉惡性質較為明顯,但是對于個體涉案人員是否屬于惡勢力成員存在爭議。惡勢力成員主要分為兩類:糾集者和其他成員(2)。在套路貸惡勢力集團中糾集者(包含首要分子)相對固定,較為容易判斷,問題在于惡勢力的其他成員的認定。因為對于其他成員并沒有固定要求,其他成員在實踐中一般也具有一定的流散性,在流散的其他成員中如何確定哪些屬于惡勢力則顯得尤為必要。在《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》的司法解釋中,從正面與反面對惡勢力的其他成員進行了認定。正面認定以主客觀一致為標準,認為主觀上明知是惡勢力或惡勢力集團,客觀上仍接受糾集者領導實施犯罪活動的屬于其他分子;反面認定中,對臨時雇傭、被利用以及受蒙蔽的人一般不應認定為惡勢力成員。事實上,反面排除認定也是通過主觀與客觀兩個方面進行的。在司法實踐中,排除認定問題也有相應的體現(如表1)。

  表1 司法實踐中對惡勢力首要分子的認定案例
表1 司法實踐中對惡勢力首要分子的認定案例

  由表1可知,辯護律師與法院判斷惡勢力成員的標準主要集中在兩個方面:其一,在主觀方面,行為人是否具有參與的主觀意愿。對于參與惡勢力團伙或者集團,行為人可能并無此意愿,但是為了其他目的而臨時參與幾次套路貸惡勢力的相關違法犯罪行為。其二,在客觀方面,參與行為、參與次數、參與時間等都影響確定行為人是否屬于惡勢力成員。

  對于參與的主觀方面認定,行為人對參與惡勢力應出于故意的主觀意愿。故意分為認識因素與意志因素,主要體現為行為人明知自己所參與的是惡勢力,但希望或者放任自己的參與行為并在惡勢力中實施相應的違法犯罪行為。在主觀認識中引出一個問題,即惡勢力成員是否需要對整體惡勢力違法性質有認識。筆者認為違法性認識在套路貸問題中具有特殊的意義與價值,這種意義與價值也必然反映到對其中惡勢力成員認定上。套路貸實施過程大致可分為兩個部分:第一部分是放貸過程,第二部分是催款過程。這兩個部分中均有大量公司招聘的普通業務員參與,這些普通的業務員參與到套路貸犯罪甚至套路貸惡勢力犯罪中,但對其違法性認識應結合實際情況具體分析。

  首先,業務過程分化隔離。在部分套路貸犯罪中放貸過程與催款過程分化,有的以公司為形式的套路貸集團禁止放貸人員與催款人員進行交流。放貸人員即使以所謂話術引誘欺騙受害人簽訂合同,但是這僅僅涉及詐騙罪或者敲詐勒索罪等,一般放貸階段不存在明顯的暴力,放貸人員對惡勢力的認識存在障礙。對于催款階段,催款人員雖然有時會使用暴力、威脅或者軟暴力等手段,但是由于其不清楚合同合法性等相關事實,僅僅認為其具有催款目的的合法性,催款過程中除非使用的手段明顯觸及違法犯罪底線,一般的脅迫或者軟暴力應該屬于催款合理范圍內的手段。因此,催款人員對惡勢力的違法性認識也存在阻礙。其次,公司高層對公司普通成員的洗腦。在以公司為形式的套路貸犯罪集團中,公司常常舉辦單位部門會議,在各種會議中反復強調公司的合法性。有些公司還存在“外聘律師”作為公司法務,以表明公司的正規性與合法性。這種刻意的洗腦式的合法性宣傳對業務員的影響是客觀存在的。最后,警方處理的暗示作用。在套路貸犯罪集團被查處之前,并非沒有警方的介入。部分套路貸被害人有所警覺后就向警方舉報,警方也到公司進行調查處理,但是在最后查處之前,很多都以經濟糾紛作為處理結果。這是由于套路貸犯罪具有較強的違法隱蔽性,很難讓警務人員迅速判斷出來。但不可否認的是,警方的認定處理間接地給公司普通業務員以合法性暗示。

  違法性認識作為一項刑法理論,在實務中經常處于被忽視的地位,“刑法中不知法者不免責”也被人們廣泛認同與接受。但是在理論界已經有學者對違法性認識產生質疑,認為應該把違法性認識確定為故意的組成部分4。筆者認為,如果相關事實條件不能夠讓行為人產生違法性認識可能性,應該阻卻犯罪的成立。在套路貸惡勢力犯罪中,普通的公司職員實施套路貸犯罪具有認識的可能性,因為套路貸犯罪是詐騙罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪等一系列罪名的集合,業務員只要對其中部分罪名有認識的可能即可成立。但是對于自己的行為并非普通的違法犯罪而是“為非作惡、欺壓民眾”的惡勢力犯罪,存在違法性認識可能性的實質阻礙。所以在整體認定套路貸行為人為惡勢力的情況下,對于部分主觀上缺少違法性認識可能的人員應阻卻其成為惡勢力成員。

  對于參與的客觀方面,參與的行為、次數、時間等都成為爭論的標準。在《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》的司法解釋中,如果行為人屬于被“臨時”雇傭或者被雇傭則一般不認為是惡勢力成員。事實上,司法實踐中爭論的參與行為、次數、時間等都意在說明成員的臨時性。行為、次數、時間等都只是臨時性的表現之一,在司法實踐中不可能同時滿足。從表1的案例中可以看出,辯護律師提出部分標準的滿足作為臨時性的判斷因素,法院則以另外的臨時標準的不滿足而認定該行為人仍屬于惡勢力成員。由此,需要探究的是臨時性的實質衡量標準,對時間、次數等形式標準的參考是為了證實實質標準的成立與否。換言之,為什么司法解釋要以行為人的臨時性作為出罪的緣由。

  筆者認為臨時性的實質理論基礎是行為的社會危害性。社會危害性是犯罪的實質,社會危害性較低的行為不值得刑法予以規制。同樣,在套路貸惡勢力中,如果行為的社會危害性較低則不應該將其納入惡勢力成員之中,但是將“臨時性”解釋為“社會危害性”是否不當擴大了“臨時性”的涵蓋范圍?一般認為,“臨時”是時間上的概念,臨時與否取決于時間的長短。如果臨時僅能包含時間概念,則社會危害性的解釋明顯超過時間的語義范圍。“臨時”一詞,漢語意思為“非正式的、時間短的”5。“非正式”涵義在一定程度上超出了時間的限制范圍。“非正式”不僅可以體現為時間的短暫性,也可以體現為行為未被官方所承認。將“臨時性”放置在套路貸惡勢力犯罪的視角下,則體現為行為人參與套路貸犯罪的時間短暫性與參與程度的輕微性。程度的輕微性是指雖然行為人可能加入套路貸犯罪的時間稍長,但是起到的作用(行為的社會危害性)沒有被套路貸成員集體所承認。由此可見,“臨時性”在語義涵蓋范圍中可以容納“社會危害性”的概念。另外,如果僅將“臨時性”局限在時間長短上,也會造成認定上的不合理。以社會危害性中的危害結果為例,一般情況下,當行為人的行為只實施了較輕的惡勢力行為、參與時間較短、參與次數較少等都會導致行為的危害結果也會較小;但是兩者也會存在不匹配的情況,即行為人參與行為的時間短、次數少而造成的危害結果較大的情況。危害結果較大不可能不作為犯罪處理。如果沒有惡勢力的認定,單次危害結果較大的犯罪行為應該被追究刑事責任;在有惡勢力因素參與的情況下,不應該在相同的情況下進行出罪。

  司法解釋中以“臨時”作為社會危害性的表達用詞并非錯誤,因為“臨時”一詞本身可以解釋為社會危害性,而且比“社會危害性”的用語更為具象化。“臨時”一詞給予時間、次數等直觀含義已經可以排除很多惡勢力的其他成員認定,起到明確提示的作用。對于時間較長而危害結果可能較輕的情況,可以直接引用犯罪的實質理論進行排除。如果司法解釋中統一都使用社會危害性一詞,則會由于社會危害性的抽象性造成惡勢力成員在認定上的泛化問題。

  四、惡勢力成員地位認定

  套路貸的涉惡性質分為惡勢力團伙與惡勢力集團。在認定惡勢力與惡勢力成員的前提下,必須對成員間的地位進行認定。這里就涉及惡勢力犯罪中的首要分子、首要分子以外的主犯以及從犯。

  (一)首要分子

  首要分子是指在集團犯罪中起組織、領導作用的主犯。首要分子作為集團犯罪的領導者、組織者,應該按照犯罪集團的全部罪行進行定罪量刑。因此,對于首要分子的認定關系到量刑的巨大差別。司法實踐中,對首要分子的認定方面也有獨特的標準(如表2)。

  由表2可知,在套路貸集團犯罪中首要分子的認定方面,行為人是否具有領導管理權是認定的關鍵因素。在套路貸公司中法人代表、股東、總經理等職位人員通常被認定為惡勢力集團的首要分子,因為這部分高層一般掌握著犯罪集團中領導管理權,這種領導管理權也是公司法所明確規定的,但是擁有領導管理權是否就是犯罪集團的首要分子值得質疑。筆者認為,僅僅是擁有相關法律法規所賦予的領導管理權還不足以認定為集團犯罪的首要分子,還應要求行為人實際行使權力并明確在公司職員中形成向心力影響(以下簡稱“實際行使說”)。

  表2 司法實踐中對惡勢力成員地位的認定案例
表2 司法實踐中對惡勢力成員地位的認定案例

  實際行使說有兩方面要求,一方面要求成為首要分子必須是實際行使了權力,僅僅在法律上或者名義上擁有權力不能認定其為首要分子;另一方面,行使領導管理權力并非只在公司普通事務上行使領導管理權或者短暫地行使領導管理權。有的學者在界定首要分子以外的主犯時,認為對于首要分子以外的主犯可以是組織領導了犯罪集團部分犯罪行為的人(1)。行使權力需要在公司職員中形成凝聚力與向心力,這是領導管理權效用發揮的結果。

  實際行使說在認定首要分子方面具有兩方面的優勢。第一,符合罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則源于原始社會的同態復仇理念,“以牙還牙、以眼還眼”是同態復仇的典型表現。隨著時代的發展和變革,經歷了封建社會的原心定罪觀念、刑事古典學派的古典罪行等價思想,同態復仇理念最終發展為社會防衛下的罪行均衡思想,也就是現今的罪責刑相適應原則6。罪責刑相適應原則要求罰當其罪、罪當其刑,犯罪分子受到的刑罰懲罰必須與犯罪的事實、情節、社會危害性等相一致。在套路貸惡勢力犯罪中,為了維持惡勢力團伙或者集團的正常運行,必然需要具有實際的掌權人行使權力。在套路貸公司中通常表現為對于貸款的數額、利率、違約金數額、催款的程度等都需要最高掌權人進行決定或者批準,這種實際行使領導管理權的人對整個惡勢力維持與運作都起到極大的作用。反觀沒有或者較少實際行使領導管理權的行為人,其對整個惡勢力的影響較低,僅僅是作為名義上的公司管理人,甚至公司職員連其名字都叫不清。實際行使領導管理權的人其主客觀社會危害性都意味著應將其作為首要分子予以刑罰處罰。貝卡利亞認為,刑罰的有效性依賴于刑罰的必然性與及時性,而刑罰的必然性與及時性將刑罰納入到犯罪成本之中。第二,在犯罪成本角度上能夠阻礙領導犯罪行為的發生。犯罪是行為人在犯罪成本與犯罪收益方面進行衡量所得出的結論,刑罰也是犯罪成本的重要組成部分。公司高層按照領導權力的行使可分為實際行使權力的領導、未實際行使權力的領導以及行使權力較為輕微的領導,如果將其都認定為首要分子,將導致未實際行使權力與行使權力較為輕微的領導會更加積極地參與惡勢力活動,在犯罪成本已經固定的前提下,積極獲取犯罪利益。因此,只將首要分子限制為實際行使領導權力的行為人,可以有效阻礙潛在領導犯罪行為的發生。

  (二)主犯與從犯

  在套路貸惡勢力犯罪中除了首要分子,還有首要分子以外的主犯與從犯的存在。而主從犯的認定在套路貸惡勢力犯罪中是最主要的爭論焦點。在我國《刑法》中主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,從犯是指起次要、輔助作用的犯罪分子。套路貸惡勢力犯罪中,首要分子作為主犯與從犯進行區別一般較為明確,但是對于首要分子以外的主犯與從犯進行區分則存在難度。

  在對主從犯進行界定之前,正共犯體系與主從犯體系的關系需要進行明確。一般認為我國對共同犯罪人的區分以作用為主、分工為輔,以作用的主次來區分的主犯與從犯是我國《刑法》明文規定的,以分工的不同來區分的正犯與共犯是我國《刑法》對教唆犯的規定中推知的7。對于共犯的體系主要存在二元制與單一制兩種學說,二元制是指以構成要件(也是分工)為標準區分共犯與正犯。正犯是親手實施了構成要件所要求的行為人,共犯只是對正犯實施了教唆或者幫助行為的行為人8。單一制則是出于擴張正犯范圍的角度,只要行為與犯罪實現之間有條件關系,就可以認定為正犯,即幫助犯與教唆犯也被包含到正犯概念之中。

  二元制與單一制各有特點和優勢,通常認為二元制有利于定罪,單一制有利于量刑9。但是問題在于主從犯體系與正共犯體系的關系如何。兩者的關系在理論上也有不同的觀點,主要分為交叉說與重合說。交叉說以共犯體系的單一制為基礎,認為在將行為人一律認定為正犯的前提下可以根據作用的大小認定其為主犯或者從犯;重合說認為主犯與正犯的認定實質上是重合的,即正犯是對犯罪事實起支配作用或者主要作用的,也就是主犯10。筆者認為交叉說與重合說都略有不足。交叉說雖然認為行為人既可以是主犯、也可以是正犯,但是將這種做法限制在單一制共犯體系中。這種限制并不合理,原因在于單一制共犯體系自身具有相當大的定罪方面的缺陷。主從犯本來就具有量刑意義,將其建立在單一制基礎上使得主從犯的認定也難以逃脫定罪困境。重合說則在堅持二元制的前提下將正犯與主犯同等對待,使得主從犯并沒有獨立意義,僅僅得出“對于正犯要以主犯的地位進行處罰,幫助犯、教唆犯需要按照從犯進行定罪處罰”的結論。這一結論本身不符合司法實踐,即在共同犯罪中正犯并不一定比共犯的作用大。造成這一結論的原因在于重合說對正犯定義的認識。如果將正犯定位為事實支配與起主要作用,極易使人認為正犯與主犯的概念是完全重合的。

  筆者認為,基于二元制的交叉說具有可行性和合理性。可行性在于,主從犯的區分是為了量刑需要。主犯是在共同犯罪中起主要作用的,其主要作用放置在量刑視野下,就具有客觀與主觀兩個方面的體現與作用。客觀方面的作用體現為行為的手段、時間、地點、結果、對象等,主觀方面的作用體現為故意的類型、目的、動機等。而正犯是對犯罪事實的支配,僅僅處于客觀案件事實方面的支配作用或者主要作用。兩者并不完全對等。正犯也有成為從犯的可能性,因此二元制與交叉說具有結合的可行性依據。合理性在于,將二元制與交叉說結合起來,可以一方面發揮二元制的定罪優勢,另一方面實現正確量刑。以間接正犯為例,間接正犯因未親手實施犯罪構成要件行為而對其“正犯”之名常有爭議。二元制對正犯的概念以對案件事實有支配或者主要作用為標準,可以將間接正犯納入到“正犯”范圍,從而解決間接正犯的定罪問題。另外,基于交叉說的量刑視角,由于間接正犯在共犯中一般起到主要作用或者處于主要地位,故屬于主犯地位,按照主犯進行量刑。

  基于二元制的交叉說最為突出的特點在于在共同實施的犯罪中實現主從犯之分。該觀點對于認定套路貸犯罪中主從犯具有相應的應用價值。對于主從犯認定,司法實踐的相關標準存在一些問題(如表3)。

  從表3可知,司法實踐中對首要分子以外的主犯的認定,主要有兩種做法:一是存在行為人參與到套路貸關鍵環節的情況,認定其為主犯;二是以積極實施套路貸犯罪行為作為主犯的認定標準。對于第一種做法,以行為人參與或是實施的是套路貸的關鍵環節而認定其為主犯,實質上是將正犯完全等同于主犯的做法。即行為人參與關鍵環節,就是對犯罪事實的支配,就如同在案例二中,法院認定雖然行為人參與次數不多,但是套路貸犯罪的環節是環環相扣的,前一個環節都是為了后一個環節做鋪墊。這種觀點事實上將每一個環節的參與都作為對犯罪流程的支配作用或者主要作用,因此需要認定為主犯。但是這種做法缺陷十分明顯,不考慮行為人整體的主客觀事實、忽視不同行為人的不同的社會危害性、人身危險性等而簡單地以參與主要環節就將其認定為主犯,明顯有違罪責刑相適應原則。因為套路貸犯罪的特點,所有的公司職員都會參與套路貸犯罪環節的一部分。如果以關鍵環節作為認定標準,會導致只要參與了套路貸犯罪,就必然會被認定為主犯。案例四中法院的認定也可以佐證這一缺陷。在案例四中法院也采用了關鍵環節的認定方法,最后發現無法在案件中區分主犯與從犯,因此就不再區分主從犯,直接在量刑中對各犯罪行為人進行區別判定。

  對于以積極實施犯罪行為作為主犯認定標準,事實上是將行為人的積極實施行為認定為對犯罪起到主要作用,進而認定為主犯,但是這種認定方法也存在相應的缺陷。對于“積極實施”概念不明且容易造成主犯認定范圍不合理。“積極實施”主要體現在行為人行為的次數。積極實施標準就容易被轉化為多次實施標準,所謂“多次”一般會認定為三次以上。因此,積極實施標準在實踐中就會變成實施三次以上套路貸惡勢力犯罪就會被認定為主犯。一方面,實施三次以上的行為,即使造成的社會危害性小或者行為手段輕緩(如催債人員催債時僅僅在客戶家門外等候,并沒有惡劣言語或者暴力威脅手段)也會被認定為主犯。另一方面,如果行為人僅僅實施了一次套路貸犯罪,但是行為惡劣(如毆打客戶),按照積極實施這一標準則不被認定為主犯。兩者的社會危害性與人身危險性程度明顯與主犯的認定相偏離。

  表3 套路貸犯罪中主從犯相關認定標準案例
表3 套路貸犯罪中主從犯相關認定標準案例

  筆者認為,在套路貸惡勢力犯罪中主犯認定標準應該采用主客觀綜合認定的方法(以下簡稱“主客觀認定說”)。陳興良教授也支持主客觀綜合說,且其將不同的認定要素分開判斷。陳興良教授認為:“對于犯意的發起者、犯罪的指揮者、重要實行者、主要責任者可以認定為主犯”11。該觀點雖然以主客觀材料為判斷的依據,但是將認定要素分開判斷并把主犯進行類型化認定的做法在實踐中略顯僵硬。犯意的發起者、犯罪的指揮者、重要實行者等并不一定就是在犯罪中起主要作用的人,其主客觀危害性并不一定需要將其認定為主犯。對于主客觀綜合說,其適用方式應該是以量刑目的為主導,在客觀方面,考慮行為人的行為、結果、行為對象等方面以體現行為人的社會危害性;在主觀方面,考慮行為人的目的、動機、對犯罪行為的認識等方面,以體現行為人的可譴責性。一般認為在共同犯罪中的首要分子一定是主犯,幫助犯一定是從犯;對于其他的行為人(團伙或公司中高層領導、普通職員或者成員等)則要綜合其主客觀各種因素來予以分別認定,以正確地對套路貸惡勢力犯罪定罪量刑。對共同犯罪的認定,應區分定罪與量刑兩個目的,分別對主從犯地位與正共犯地位進行認定。這種二次認定的前提需要打破兩個體系之間僵硬的對應關系,分別解決共同犯罪人的定罪問題與量刑問題。

  五、結語

  惡勢力屬性在套路貸犯罪中時常出現。對于惡勢力的整體性質認定,司法實踐中對危害性標準的認定存在問題。對于法院以部分危害性標準的成立而認定整個危害性標準成立的做法,需要給予法院充分說明義務,以說明成立部分的危害性為什么得以超越不成立部分的危害性,從而判定整體危害性標準成立。在惡勢力性質確定的前提下,理論與實踐中仍有必要對部分成員是否屬于惡勢力成員進行探索。對于是否屬于惡勢力成員,應該以主觀與客觀兩方面進行排除限定。在主觀方面,如果行為人缺乏對惡勢力整體的違法性認識可能性,則不應該被認定為惡勢力成員;在客觀方面,司法解釋中的“臨時性”實質上是社會危害性,社會危害性較小的行為人也不應該被認定為惡勢力成員。在惡勢力成員中,首要分子應該是在套路貸黑惡勢力犯罪中實際行使了領導權力的人,首要分子以外的主犯與從犯的區分則應該以行為人的主客觀事實材料予以綜合認定。

  注釋

  1《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》中規定:惡勢力,是指經常糾集在一起,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓百姓,擾亂經濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響,但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。
  2參見黃京平著“惡勢力及其軟暴力犯罪探微”,載《中國刑事法雜志》2018年第3期,第65-86頁。
  3《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》規定:認定“擾亂經濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響”,應當結合侵害對象及其數量、違法犯罪次數、手段、規模、人身損害后果、經濟損失數額、違法所得數額、引起社會秩序混亂的程度以及對人民群眾安全感的影響程度等因素綜合把握。
  4《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》規定:惡勢力一般為3人以上,糾集者相對固定。糾集者,是指在惡勢力實施的違法犯罪活動中起組織、策劃、指揮作用的違法犯罪分子。惡勢力的其他成員,是指知道或應當知道與他人經常糾集在一起是為了共同實施違法犯罪,仍按照糾集者的組織、策劃、指揮參與違法犯罪活動的違法犯罪分子。
  5參見陳璇著“責任原則、預防政策與違法性認識”,載《清華法學》2018年第5期,第89-111頁。
  6參見百度百科https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%B4%E6%97%B6.訪問時間2019年6月11日。
  7參見劉斯凡著《共犯界限論》,中國人民公安大學出版社,2011年出版,第168頁。
  8參見孫萬懷著《刑法學基本原理的理論拓展》,北京大學出版社,2011年出版,第77-78頁。
  9參見劉艷紅著“共謀共同正犯論”,載《中國法學》,2012年第6期,第113-131頁。
  10參見陳興良著《教義刑法學》,中國人民大學出版社,2011年出版,第631頁。
  11參見王光明著《共同實行犯研究》,法律出版社,2012年出版,第28頁。
  12參見周嘯天著“正犯與主犯關系辨正”,載《法學》,2016年第6期,第119-128頁。
  13參見陳興良著《共同犯罪論》,中國人民大學出版社2006年出版,第182-189頁。

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