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軟法治理在風險社會中的應用

時間:2018-04-09 11:42作者:依依
本文導讀:這是一篇關于軟法治理在風險社會中的應用的文章,面對風險社會, 我們應該注重對軟法治理的路徑依賴, 并通過強調治理規則的開放性、治理過程的透明性和治理程序的協商性來加強風險社會的治理完善。

  摘要:現代社會中風險寓意的改變為我們當下風險社會治理帶來了嚴峻挑戰。作為不同于嚴格國家法的法律視角觀, 軟法以其對公共理性的弘揚、對個體感受的注重、對成文規范的強調分別因應了風險社會下風險的不確定性、主觀建構性和顯著人為性而在風險治理中形成理論張力。因此, 面對風險社會, 我們應該注重對軟法治理的路徑依賴, 并通過強調治理規則的開放性、治理過程的透明性和治理程序的協商性來加強風險社會的治理完善。

  關鍵詞:風險社會; 軟法治理; 公共理性; 個體感受; 開放性;

  當今世界, 風云變幻, 展現出許多不同于傳統的時代新景象———其中, 風險寓意的改變以及風險社會的來臨正是最為突出的表現———來自全球各地日益嚴重的氣候變化、食品安全、恐怖襲擊、環境污染等等這些無法窮盡的社會性問題正在使我們的時代充斥著風險, 使我們進入了一個“風險社會”。[1]53可以說, 風險已奏響了這個時代最沉重的序曲。“這是一個除了冒險別無選擇的社會”———盧曼的這一斷言在使我們感嘆人類命運的同時, 也使我們必須去思考風險給社會帶來的意味深長的變化。風險的寓意是什么?風險社會的特征是什么?風險的到來如何影響社會治理的傳統?社會治理又當如何因應風險社會的變化?這些頗具時代特征的問題勢必成為我們當下進行社會管理創新所需應對的課題。

  一、風險寓意的改變及風險社會的到來

  作為一種現象的風險, 并非當下時新之物。在漫長的社會發展進程中, 風險一直與人類交織纏繞, 相伴相生。僅從字面含義來理解, 風險不過是指一種潛在或可能發生的危險或災難。風險的核心意義也不過是一種簡單的事物狀態, 即存在事與愿違 (或者相反) 的可能性時, 人們便面臨著風險處境。[2]7就此而言, 人類自遠古時期便暴露在各種諸如地震、洪水、颶風之類的風險之下, 幾乎無一日不面臨生存之恐懼、死亡之危險。但是, 若就此論斷“風險在當今社會與傳統時代并無二致”, “風險社會不過是某些社會科學家所賣弄的學術噱頭”則仍然是武斷和危險的, 因為, 自20世紀中期以后, 風險的寓意就已有了根本的改變, 一個真正的風險社會已經降臨人間, 并對我們原來所賴以生存的文化與秩序形成了重大挑戰。

  德國社會學家烏爾里希·貝克作為風險社會學的奠基人和集大成者, 曾經從歷史的角度對風險進行了考察。他挑選了三個時期的風險進行研究, 并按照時代的特征將之劃分為了前現代社會、早期現代社會和當前社會或者后現代社會。在將晚期現代性與早期現代性比較的過程中, 他總結了在晚期現代性社會中風險不同以往的一系列鮮明特征, 具體來說, 主要表現如下。

  (1) 顯著的人為性。現代風險首先不同以往的一個重要表現就是在風險產生的原因上具有顯著的人為痕跡。傳統風險多為自然風險, 盡管危害也十分巨大, 但究其原因, 多半是由于自然運轉、地理變化所導致, 非人力而可為。因此, 古代時期, 人們往往以“宿命”或者“福禍”的觀點來看待那些風險背后所表達的“神明意圖”和“上帝旨意”, 并甚至試圖從中尋找啟迪來指導人類實踐。[3]30然而, 現代風險卻多為人為風險, 大多是由人類科技發展異化或人類行為異常而給社會帶來的諸多災難。例如, 1986年前蘇聯切爾諾貝利核電站爆炸事件、2001年的美國911恐怖襲擊事件、20世紀90年代持續發生的歐洲瘋牛病事件, 這些風險性社會事件的背后無不隱藏著人類行動的邏輯, 卻與自然的變化毫無干系。貝克也用現代風險的自反性和內生性來描述這種風險特征。[4]55

  (2) 高度的不確定性。相對于傳統風險, 現代風險的另一個重要特征就是高度不確定性———不確定會不會發生、不確定何時發生、不確定怎樣發生、不確定發生后果等等。總之, 幾乎所有的風險信息, 即使是最頂尖的科學共同體, 也依然會有十分明顯的分歧。例如, 在轉基因食品安全風險議題上, 科學界的爭議到目前為止仍然硝煙未退。據媒體報道, 在2014年7月25日, 來自美國、歐洲、俄羅斯、澳大利亞等14個國家和地區的科學家匯聚北京, 召開了主題為“食品安全與可持續農業”的首屆“發展與環境安全論壇”。在會上, 這些科學家無一例外的對轉基因食品的安全性發出了質疑的聲音。[5]然而, 同樣是科學共同體, 據《南方都市報》2016年7月2日報道, 110位諾貝爾獎科學家聯名發表了一封公開信, 其中明確表示:“通過生物技術改良的農作物和食物哪怕不比通過其他方法生產的農作物和食物更加安全, 至少也是與之同等安全的。”[6]轉基因生物技術運用的安全性這一事例生動地說明了現代社會風險的高度不確定性特征。

  (3) 強烈的主觀建構性。傳統風險往往以一種絕對客觀的形式存在, 并常常在具有不同文化意識的人群中體現出共同的風險屬性。例如, 對于地震所引發的災害, 幾乎每個人都會產生深刻的恐懼, 以至于即使未曾進入地震災區的人在看到可視化事件報道的時候, 往往也會產生情緒上強烈的共鳴。但是, 現代風險, 不僅具有客觀屬性, 更具有強烈的主觀建構性。著名的風險人類學家瑪麗·道格拉斯就曾經提出過這樣一個具有強烈啟迪性的問題, 那就是:“為什么某些風險被忽視或者淡化而其他的卻被高度緊張、恐懼或憤怒所回應?”[7]31這意味著, 現代社會中的風險往往在可接受性上存在巨大的主觀差異。

  現代風險的上述一系列特征使得風險的寓意相對于傳統已經有了本質的改變, 以至于一些社會學家不得不用“風險社會”這個概念來描述當下這種社會整體所呈現出來的景象和氣質。最早提出這個概念的依然是貝克, 他在1986年的德文版《風險社會》中, 首次指明了這個時代的到來。在他看來, 現代化的進程已經使得人類坐在了文明的火山口上, 我們當下所面臨的最大災難就是我們不得不時刻去面對各種危險和潛在的災難。風險正在或者已經改變了整個社會的運行機制、結構特征和文化模式, 使得社會正在從過去的“以財富分配為主導的社會”向“以風險分配為主導的社會”進行轉變, 在這個歷史的進程中, 科學的權威正在被科學的反思所消解, 傳統群體化的社會結構正在被個體化所取代, 民主化的浪潮開始重新席卷全球。因此, 一個真正意義上的風險社會悄然來臨。

  二、軟法治理及其對風險社會的因應

  風險社會的來臨在變革時代的同時也給我們帶來了挑戰, 其中最為嚴峻的就是如何在這種新形勢下組織社會管理資源, 并形成社會的良好新秩序。風險的最關鍵意義究竟是指其暗含的不確定性或者危險本身, 抑或是指應對危險和不確定性的手段或者方式?從某種角度而言, 風險可能構成了人類的行動能力, 在給我們帶來巨大威脅的同時, 也促進了人類行動和決策的轉變。因此, 如何順應風險社會的契機, 尋求一種更加有效的社會治理方式是時代賦予我們的重大任務。在這個意義上, 軟法概念的提出恰因應了這種社會發展趨勢并因此而得到學界的廣泛關注。

  1. 軟法概念及其特征

  軟法概念最早是由麥克奈爾 (Mc Nair) 男爵提出的, 以用來在國際法領域描述國際條約和習慣法以外的各種工具。后來, 在歐盟的發展過程中, 軟法的價值得到充分的承認和發揮, 這正如美國哈佛大學法學博士安娜·迪·羅比蘭特所言:“在過去十年中以建議、意見、類似重述的法典以及軟性治理模式等形式存在的軟法, 已經被人們認為是一種用于調和歐洲法律的充滿希望的治理工具。”[8]6自2005年北京大學軟法研究中心在羅豪才教授的倡導下成立以后, 軟法研究在我國也開始不斷興起。

  軟法究竟是什么?對軟法的規范性界定始終是困擾軟法研究者的難題。盡管許多學者都曾嘗試過這一努力, 但總的來說, 目前對軟法的概念尚未達成共識。如果用一個在最廣義范圍上適用的方式來界定的話, 可以大致認為, “軟法”是一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則, 而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。[9]6就這個含義而言, 軟法至少應該具備以下幾個特征:第一, 規范性。軟法必須具有規范的作用, 但是, 它并不體現為嚴格國家法下的權利和義務, 而更多是一種倡導性和自律性的內容。第二, 成文性。軟法可以有多種表現形式, 但都必須是成文的規定。軟法的外延范圍十分廣泛, 可以包括各種指導意見、行動綱領、建議、決議、指南、通知、備忘錄、標準、宣言、倡議書等, 但是, 無論其采用何種名稱, 都必須以文字的形式記錄和公布。就此而言, 軟法和道德之間就涇渭分明了。第三, 多元性。軟法的制定主體除國家機關外, 還可以包括國際組織、政黨、社會團體等等。軟法的多元性特征意味著它脫離了過去傳統法律文化下認為法律只能產生于國家機關的認識局限, 是對法學理論和法律實踐的一個重大突破。第四, 簡易性。無論軟法的制定主體是誰, 它們都是協商式民主的產物, 是建構在共識性基礎上的開放和溝通性的規范文件。第五, 自律性。軟法區別于嚴格的國家法的最重要特征即是它的實施并不依賴來自于國家的強制力而主要依靠自我約束和組織自律。歐盟在最早界定軟法時, 就強調它是一種“無拘束力的規則”, 但這并不意味著軟法無法效果。事實上, 在軟法學者看來, 很多軟法都具有十分鮮明的實施力, 只是這種效力非由國家以公權力強加而形成, 而是由組織和機構通過作用于動機進而馴化其行為的自愿性約束來產生的。例如, 許多產業組織制定的產品質量標準, 對于產業內的企業而言, 若達不到標準其產品在競爭中就可能缺乏優勢, 長期以后就會被淘汰出市場, 因此, 企業為了發展就會自覺遵守標準。這就是一種自愿性的約束。

  2. 軟法治理對風險社會的因應

  軟法的產生與發展盡管在理論上與公共治理的法治化相輔相承, 但其時代的張力則主要來源于風險社會的出現。甚至可以推斷, 在風險社會的時代帷幕下, 依法治國的落實除了要繼續仰仗國家法, 還須注重對各種形式軟法規范的借鑒和運用。這主要是由軟法對風險社會特征的高度契合與蓋然性所決定, 也就是說, 軟法治理在某種程度上恰是由于因應了風險社會的發展從而才具備了強大的生命力, 并也正是因此才得到了廣泛的重視和強調, 具體表現如下:

  (1) 軟法治理對公共理性的弘揚因應了風險社會下高度的風險不確定性特征。軟法制定主體的多元化和效力的自律性使得公共理性變得更加易于實現。正如羅爾斯所說, 公共理性存在于從公民自己的合乎理性的學說出發而形成的重疊共識之中[10]231, 因此, 公共理性必須依賴于公民對社會管理的實質性參與才能有效實現, 軟法治理恰強調這一點。而更進一步地說, 社會治理對公共理性的強調又十分有助于解決風險社會下廣泛存在的不確定性問題, 這是因為, 當社會無法確定風險時, 社會中的每一個個體都有權參與決定這種風險的承擔和分配, 而這項工作的開展必須依靠在廣泛的協商和討論下的共識形成———而這正是公共理性的應有之義。

  (2) 軟法治理對個體感受的注重因應了風險社會下強烈的風險主觀建構性特征。軟法治理十分注重讓每一個社會主體獨立運用自己的理性和情感去規劃和實施其生活的全部設想而不受他人無理的干擾[11]219, 因此, 軟法強調規則的自治性, 而“正因為了解個人問題的是個人, 因此與貴族觀念相對立的民主觀念才強調每個人都必須以這樣一種方式受到主動而不是被動地咨詢, 以至于他本人成為這個權力過程以及社會控制過程的一個組成部分, 以至于他的需要與愿望有機會被以某種方式記錄下來, 從而影響社會政策的制定”。[12]24-25

  (3) 軟法治理對成文規范的強調因應了風險社會下顯著的風險人為性特征。軟法治理不同于道德倫理, 它具有成文性的規范文件特征, 而這正是對由人為因素所導致風險進行防控的根本性保證。盡管軟法不具有國家嚴格法那樣的依賴國家權威來保障實施的強制性, 但是依靠各種多元化的激勵和約束性機制仍然可以對風險的人為性因素進行有效的干預和控制。例如, 現在在許多社會管理領域越來越興起的行政約談制度, 盡管其實施不會產生強制意義上的法律后果, 但是, 通過在約談過程中行政主體和相對人之間的溝通交流, 某些風險行為仍然可以得到有效的預防和控制。

  三、風險社會下軟法治理的模式構造

  軟法治理對風險社會的因應意味著它在理論上可以成為風險社會中實現社會有效治理的一種重要手段, 但是, 軟法概念是描述和經驗式的, 它本身不包含任何的規范意涵, 因此, 在運用軟法理論來指導風險社會治理實踐的時候, 并不是要去尋求構建一套適用于風險社會的軟法制度, 而是要綜合運用軟法的治理理念來完善風險社會的治理模式, 具體來說, 主要強調以下幾方面。

  (1) 強調治理規則的開放性。軟法治理規則的開放性是軟法機制的一個重要形式, 具體來說它又體現在兩個方面:第一, 軟法規則體系上的包容性。作為一種開放性的規則體系, 軟法是由共同體成員協商一致同意制定的[13]18, 而非由國家機關依照權力而制定, 因此, 軟法廣泛的制定主體決定了軟法多樣化的表現形式。一切的社會共同體, 包括國家和政府, 只要經過其內部成員的協商同意, 并經由成員共同的自我約束來保證實施, 則都可以締造軟法的規則。因此, 軟法帶有濃厚的“社會性”色彩。第二, 軟法規則內容上的通約性。有學者認為, 軟法體現為一種“未完全理論化的協議”, 也即, 它可以使人們接受某一種原則卻無需贊同它在特定情形中的要求。[14]39就此而言, 軟法具有內容上很強的通約性, 或者說張力或者彈性。它可以最大化地在社會成員的分歧中謀求共識, 爭議中尋求合作, 并將此作為一種規則確定下來。軟法治理規則的這種開放性對風險社會治理具有重要意義。在風險社會中, 由于風險的放大效應, 社會各主體在風險的感知上存在巨大差異, 同時后現代社會背景下, 由于社會結構功能的變化, 信任的匱乏又成為一種社會通病, 這就導致在對風險進行決策的時候, 依賴傳統的國家嚴格法路徑必然會面臨巨大的社會抵觸性障礙, 而通過一種開放的規則治理體系, 讓社會成員都能有權利參與到風險的決策過程中來, 并在協商中謀求最大化的一致意見, 勢必才能在社會治理中迎回信任。

  (2) 強調治理過程的透明性。軟法機制在強調規則制定的開放性的同時, 也十分注重過程治理上的透明性。在傳統的嚴格國家法狀態下, 社會控制往往采取一種“對事不對人”的方式, 社會的管理者和被管理者往往形成了一種形式上的非人格化關系。在這種科層制主導的官僚模式下, 社會治理往往注重權威和合法性, 而相對忽視民主和透明性。然而, 在軟法的治理模式下, 社會成員不再單純作為被管理的對象被組織到社會權力的運作過程中, 而是作為多元治理主體中的一員以一種合作的態勢參與到社會的治理過程中來, 其角色、身份和地位都發生了根本的改變。因此, 在這種情境下, 各個社會主體為了共同的價值和目標, 必須加強對話, 通力合作, 做到信息的充分共享、互換和交流。從這個意義上來說, 也有學者把軟法界定為一種“對話式的立法進路”。[15]332軟法機制的這一特征對于風險社會的治理同樣具有顯著意義。在風險社會中, 強烈的風險主觀建構性和嚴重的風險危害性在利益多元化的后現代社會中形成了一種扭曲機制, 并常常導致了許多“低風險、高憤怒”或者“高風險、低憤怒”的社會現象發生, 使得社會治理陷入困境。因此, 軟法機制通過對治理過程的透明性的強調, 在一定程度上可以促進社會信任、喚回公眾理性, 改善風險社會治理效果。

  (3) 強調治理程序的協商性。軟法機制對商談程序的強調是軟法治理的一個顯著性特征, 也是軟法的調整對象得以認可并接受其調整、軟法機制得以真正具有實踐性生命力的一個根本保證。不同于傳統國家法作為代議制民主的產物, 軟法是在協商民主的環境下產生的。在某種意義上, 它體現為一種程序的政治, 是一個反復的過程。柔性的、開放的共同授權方法的軟治理的內在要素就在于一個共同體中成員之間交換經驗和商談, 進而確立了一種信心并達成了一種合意。[16]244在風險社會的環境下, 軟法治理對程序的協商性強調對促進風險的交流和風險決策的民主化取向具有十分重要的價值。由于不同的社會群體其身份角色、社會地位和知識背景存在顯著差異, 因此, 社會決策在對風險任務進行分配時, 必須要考慮到這一點, 要注重通過機制的安排來促進不同群體風險交流活動的開展, 注重將風險決策建構在協商民主的基礎之上。軟法機制對治理程序協商性的強調恰有利于促進這一點的實現。

  四、結語

  軟法理論的產生與發展和公共治理的時代變革緊密相連。自20世紀90年代始, 伴隨著后工業化時代的到來, 以“重塑政府”為核心的新公共管理運動日漸式微, 以治理為理念的公共管理新范式開始彰顯。相對于前者, 治理更多的不是去強調變革政府, 而是主張在政府之外引入更廣闊的社會管理力量。在治理理論看來, 社會是一個自主自治的網絡體系, 公權力和私權利主體均具備各自的資源和優勢, 完全可以構建一個公共事務的管理聯合體。然而, 從法治的意義上來講, 政府監管理論是建構在傳統的三權分立法學理論之上, 政府的管理職權因源于國家法律的授權而具有正當的合法性基礎。但是, 在治理理論倡導下的公私合作治理中, 私人力量參與社會治理的正當性及其合法性在傳統的國家法理論下面臨障礙, 因此需要尋求一種新的法律理論來為其進行合法化支撐, 軟法的提出和發展恰順應了這一趨勢。可以預見的是, 伴隨著風險社會不斷發展給社會管理帶來的日益嚴峻的挑戰, 以治理為理念的公共管理新范式勢必也會更加突破傳統, 在更廣闊的社會空間中進一步發揮作用, 而軟法對傳統法理念的突破將為這種風險社會治理機制的法治化提供一個更加可靠的未來。

  參考文獻

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