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德國視角下探析習慣與法的關系

時間:2017-06-09 13:34作者:學位論文網
本文導讀:這是一篇關于德國視角下探析習慣與法的關系的文章,司法本身還是要遵循對規范的恪守,而不能逾越已有的規范。比如,拉倫茨的法律續造和解釋對習慣的運用都是在法律本身不能解決問題

  摘要:德國法學家在習慣與法的關系的論證上強調法律起源與習慣的關系在于法律源自習慣。在法律的應用上,德國法學家認為習慣對于司法而言具有一定的推動作用,但習慣的應用是建立在尊重現有法律的前提下的,同時對我國法律學者對德國習慣法做一簡要評述。
  
  關鍵詞:德國;法律;習慣法
  
  據考據,習慣,在德語表述是Gewohnheiten,習慣法則是:Gewohnheitsrecht.英語表述則是:the customary law.拉丁文中的“法”(ius或lex,德文recht或geserz,英語law)字源意思指的就是,來自于民眾真實的生活習慣。市民法是一個國家所特有的法,“每個民族專為自身治理制定的法律”[1].
  
  德國是一個理性色彩濃厚的日耳曼民族國家,其學者注重思辨能力。黑格爾、康德等諸多哲學家的思想聞名于世。黑格爾就指出,習慣是人的“第二自然”它是精神在特殊經驗形式中的自然存在[2].通過對德國法學家在習慣與法的關系上的梳理,筆者認為,這種理性的哲思,也在其中得到了淋漓盡致的展現。在法律的形成上和法律方法的應用上,習慣與法的關系都在德國法學家筆下凸顯。筆者在此將一一揭示收集到的德國法學家對這一問題的看法。
  
  一、 德國習慣法的大致歷史發展
  
  早在公元843年,歐洲的“法蘭克王國”經歷了長時間的內部紛亂和戰爭,最終形成類似我國東漢后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易統領的“東法蘭克王國”,并在此基礎上誕生了現代意義上的德國的雛形;其二就是“西法蘭克王國”,它則慢慢演變成為當代意義上的法國。其三就是當時的“中王國”,它經演變成為了現在的意大利。而歷史上所稱的“東法蘭克王國”主要由“薩克森”(也有學者譯為“撒克遜”),也就是日后的“日耳曼神圣羅馬帝國”雛形。中世紀的德國的“法律”也極不統一,各地民間均是沿用封建色彩極為濃厚的“習慣法”(當時并不稱這個稱謂)。在那個時代,有所謂的適用于全國的“普通法”,但各地的封建王國還是采用本國的法律為多。從13世紀起,出現了成文的習慣法匯編,以“地方法”的形式頒布。14世紀之前,日耳曼法在德國毫無疑問的占據著統治地位,最早適用的日耳曼法是沒有文字記錄的習慣法,15世紀之后,德國開始對羅馬法進行全方位的繼承,德國皇帝認為自己就是古羅馬帝國皇帝的理所當然的繼承者,那么羅馬法就應該在德國全國范圍內生效。
  
  在歐洲的世俗法領域,也慢慢形成了二元的法結構,那就是兩大法系的逐漸分化。在廣闊的歐洲大陸上萌發和生長著作為民族習慣的日耳曼法,其是不成文的習慣法,隨著羅馬法對大陸法域的不斷滲透,很多地區出現了習慣法的匯編和羅馬法的注釋。古典時期的ius civile在外顯規范上為包羅萬象的匯編法,在內涵價值上是城邦共同體的整體性法,在現實映射上是古代等級社會的特權法,故而其是城邦中擁有市民權的“邦民”所享有的整體性的城邦法。而在語詞上的指稱,則為與野蠻人相對而彰顯的城邦政治文明、與習慣法相對而與城邦相互滲透的制定法、與萬民法相對而源于市民習慣的“城邦自己的法”.大約1220年到1230年,《薩克森法典》(Saxony Code)在德國逐漸產生,在《薩克森明鏡》中,不僅直接記錄了東薩克森地區的習慣,同時,《薩克森明鏡》也是法律規則和原則的系統匯編,有力地推動了德國本土,也即是日爾曼民族法律理論產生和發展。
  
  二、法在形成方面的習慣與法的關系
  
  在習慣與法的關系的研究上,我們必須正視市民社會與國家的二分。市民社會的基本精神在平等和自由。正如馬克斯·韋伯所言,追求階級平等和消除不自由是中世紀城市發展的主導傾向[3].在一些德國法學家看來,中世紀的歐洲的城市發展是由權利斗爭推動的,正如奧本海在《論國家》當中所說的那樣:“正是這種角逐推動著新興的封建國家的向前發展。”[4]考夫曼則從后現代的角度入手,認為我們應借助多元化對抗霸權[5].當然,說到市民社會與國家的二分,就不能不提到黑格爾,他在《法哲學原理》中提到,社團組織就是其成員參加“普遍活動”的領地,是現代國家所不能經常提供而又為市民社會所必需的“普遍物”[6].可見,德國大賢們是非常關注市民社會的作用的,恰好這也孕育了市民習慣與國家法之間的理性分野。
  
  任何一個涉足法學的學者幾乎都試圖揭示法律的起源問題,有主張“神意說”的,有主張“統治者意志說”的,有主張“社會契約論”的。然而,德國的許多學家從習慣的層面分析了法律的源頭。比如恩格斯曾說:“把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共通規則概括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,后來便成了法律。”[7]馬克思也論及法律的起源與習慣的關系,他說:“這些立法對于那些既有法而又有習慣得人是處理得當的,但是對于那些沒有法而只有習慣的人卻處理不當。”[8]當然,馬克思此話的意思是法律是統治階級意志的體現,其吸收了富人的習慣,卻不把窮人的習慣當回事兒。但馬克思認為法律在很大程度上的產生是源自對習慣的接收,這一點是不可懷疑的。馬克斯·韋伯在《論經濟與社會中的法律》中說:“從僅僅是習慣的自然形成,到自覺地接受根據某規范行動的普遍原則,兩者之間的轉變并無明確的界限。”[9]27他心目中的法律生成同樣也來自習慣,包括在法律的編纂上。他也認為:“法律的系統編纂可以是法律生活的有意識和再定向的產物。”[9]266-267他的《經濟與社會》一書中則認為:“根據法的準則,恰恰是原始的、純政治的團體,往往建立在若干在內部也仍然獨立的集團之間自由協議的基礎上的。”[10]24這種內部的自由協議,當然也屬于組織內部的習慣。韋伯對習慣、習俗本身的概念也有過論述,他說:“一種調節社會行為規律性的實際存在的機會應該稱之為習慣。”[10]60而事實上實踐建立在約定俗成的基礎之上的習慣乃是一種習俗。韋伯在《經濟與社會》中說,時尚也是一種習慣。但習慣與慣例不同,前者不存在規則的保障,人們只需要自愿遵守即可。而后者具有一定的強制力,所以從后者到法的過渡是不存在界限的[10]60.滕尼斯認為:“一切淵源于傳統和習俗的東西,只有當它是為了普遍的有益,而且這種普遍有益又令每一個人為了與己有益所希冀和保持的,才是慣例的。”[11]108而在滕尼斯眼中,通過慣例和在管理中所表現的相互懼怕來維持和平與交往,國家保護這種社會的文明狀態,通過立法和政治締造這種文明狀態[11]330.滕尼斯筆下的慣例是經過了價值篩選的慣例,其努力用法律維護這種慣例,因為慣例本身是有益于人類的。對這一問題的論述還有拉德布魯赫的《法學導論》,他說:“法律的設置不僅可見于有組織的民族共同體,即國家的法律形態中,亦可見之于社會,即沒有組織的民族共同體的法律形態中,在后者那里,社會逐漸賦予習慣以法律必要性的確信,從而使之濃縮為習慣法--而正是通過法律表現形式的這種傳統兩分法,才使得法律成長的可能性不至于枯竭。”[12]46這與馬克思、恩格斯與韋伯的觀點是大體一致的,都強調習慣對于法律形成的重要作用。并且,在拉德布魯赫看來,習慣與法律之間還可能相互矯正。他曾說:“然而,還有可能出現的情況是,制定法要排斥習慣的陳規舊律,而習慣則要窒息陳舊老弱的制定法。人們認為,法律與習慣之間這種為了優先地位的斗爭如今要非此即彼地通過法學去解決,換而言之,人們既不能簡單地指出習慣法事實上的優勢;相反地,也不能將習慣法作為國家唯一能容忍的法律而將其置于國家所指定的法律之下。”[12]46-47就是說,二者誰占主導地位并不能一概而論,所以拉德布魯赫認為:“法律與習慣之間的爭議不是一種法律爭議,它更多的是一種在現代國家中以國家法律為依據來裁斷的權力較量。”[12]47習慣法之所以要和制定法一起發揮作用,就因為習慣法的多元存在不能完全應對社會問題,就如拉德布魯赫索說:“本民族的法律并非一樣,相反,領地與領地、城市與城市之間的法律各不相同;本民族的法律并非確定,而是不成文的習慣法,故其不能夠滿足日益增長的交往需要。”[12]89而制定法的一元性才能產生權威,民眾的行動也才能尋求到統一的規則指引。而這,也是習慣與國家法需要相互補足的重要原因。
  

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